ENEnglisch

5. Die wesentlichen Regelungsbereiche eines Entsendungsvertrages

5.1 Die Rechtswahlklausel

Empfehlung: Deutsches Arbeitsrecht anwenden
Die Gestaltung eines Entsendungsvertrages wirft primär die Frage auf, welchem Rechtskreis die Gestaltungsfragen und Konfliktlösungen unterworfen werden sollen. Dafür bietet sich in der Regel zum einen das einheimische Recht, zum anderen das Recht des ausländischen Tätigkeitsstaates an. Es empfiehlt sich, grundsätzlich das einheimische deutsche Arbeitsvertragsstatut zur Anwendung zu bringen.

Der Vorteil des deutschen Arbeitsvertragsstatutes besteht nicht nur in der damit verbundenen Rechtsklarheit, sondern auch in Kalkulierbarkeit der Risiken. Denn das deutsche Arbeitsrecht ist in der Regel beiden Vertragspartnern bekannt. Wird der Entsendungsvertrag einem ausländischen Arbeitsstatut unterworfen, sind unliebsame Überraschungen nicht ausgeschlossen.

Allerdings kann ein ausländisches Arbeitsvertragsstatut nicht in seinem kompletten Umfang ausgeschlossen werden. Die Grenze einer Rechtswahlklausel wird durch das so genannte öffentliche Recht gebildet. Das öffentliche Recht betrifft in der Regel das weite Feld des Ordnungsrechtes im Tätigkeitsstaat. Dazu gehört in jedem Fall das Feiertagsrecht, das Steuerrecht, das Sozialversicherungsrecht sowie das Aufenthaltsrecht und die Arbeitserlaubnis.

Zweifelsfragen vorab klären
Eine weitere Grenze der Rechtswahlklausel besteht darin, dass das deutsche Arbeitsvertragsstatut nicht von allen Staaten anerkannt wird. Daher ist es im Einzelfall immer sinnvoll, sich bei einer Botschaft, einem Konsulat oder einem im Tätigkeitsstaat ansässigen Rechtsanwalt über die mit einer Rechtswahlklausel verbundenen Zweifelsfragen aufklären zu lassen.

 

5.2 Wiedereingliederungsklausel

Wie bereits dargestellt, erlangt eine Wiedereingliederungsklausel gerade bei einer Kündigung oder bei einer Aufhebung des ursprünglichen Anstellungsvertrages große Bedeutung. Denn in diesen Fällen wird das Beschäftigungsverhältnis zu dem entsendenden Arbeitgeber ausschließlich durch den Entsendungsvertrag geregelt. Der Entsendungsvertrag wiederum endet in der Regel mit Ablauf des Auslandsaufenthaltes. Spätestens zu diesem Zeitpunkt stellt sich die Frage, auf welcher Basis und zu welchen Bedingungen der Expatriate wieder in das entsendende Unternehmen eingegliedert wird. Diese Frage ist nicht nur abstrakt, sondern auch vor dem konkreten Hintergrund der Erfahrungen des Expatriate im Ausland zu beantworten. Regelmäßig genießt der Auslandsmitarbeiter im Tätigkeitsstaat größere Freiräume, die er im inländischen Unternehmen nicht vorfinden wird. Seien Erfahrungen auf dem ausländischen Markt sind für das entsendende Unternehmen von wirtschaftlichem Interesse.

Die Wiedereingliederung ist ein heikles Thema
Zu Beginn eines Auslandsaufenthaltes ist allerdings nicht absehbar, welche Komplikationen sich auf dem ausländischen Markt ergeben werden. Es ist auch nicht absehbar, wie sich das Unternehmen im inländischen Markt nach Beendigung des Auslandsaufenthaltes für den Mitarbeiter darstellen wird. Deshalb ist es naturgemäß für das entsendende Unternehmen auch bei sorgfältiger Abwägung aller Vor- und Nachteile äußerst schwer, bereits zu Beginn einer Auslandsentsendung Aussagen über die Verwendung des Mitarbeiters nach seiner Rückkehr in das Stammhaus zu machen. Andererseits möchte der Mitarbeiter für die Entbehrungen, die er auf sich genommen hat, durch einen entsprechenden Karriereschritt innerhalb des Stammhauses belohnt werden. Diese Entscheidungen können sicherlich nur im Einzelfall unter Beachtung aller entscheidungserheblichen Aspekte getroffen werden. Deshalb seien nachfolgend drei denkbare Wiedereingliederungsklauseln dargestellt, die einen unterschiedlich weit gefassten Regelungsbereich enthalten.

1. Rückkehr zu den Bedingungen der bisherigen Position
"Wir werden Ihnen eine Ihrer bisherigen Position bei uns gleichwertige Stellung hinsichtlich Funktion und Vergütung - die zwischenzeitliche Allgemeinentwicklung der Gehälter unserer Mitarbeiter seit Aufnahme Ihrer Tätigkeit in ... wird dabei berücksichtigt - bei uns oder einer unserer Tochtergesellschaften anbieten, wenn Ihr Dienstvertrag bei ... abgelaufen ist, ohne dass er aus einem von Ihnen zu vertretenden Umstand vorzeitig beendet sein sollte oder der Pensionsfall eingetreten ist."

2. Rückkehrklausel unter Berücksichtigung der Erfahrungen des
    Auslandseinsatzes

"Nach Beendigung des Auslandseinsatzes in ... werden wir Ihnen eine Stellung anbieten, die hinsichtlich Verantwortungsbereich, Einkommen und Anforderung Ihren im In- und Ausland gesammelten Erfahrungen und Leistungen entspricht. Wir werden Ihnen in jedem Fall, soweit nicht die Möglichkeit der Übertragung einer höherwertigen Aufgabe besteht, eine Ihrer bisherigen Position bei uns gleichwertige Stellung hinsichtlich Funktion und Vergütung anbieten. Sie erklären sich dazu bereit, vorübergehend auch eine geringerwertige Tätigkeit auszuüben."

3. Rückkehrklausel mit Positionszusage
"Nach Beendigung Ihres Auslandseinsatzes werden wir Ihnen die Stellung ... in unserem Unternehmen anbieten. Ihre zukünftige Aufgabe wird darin bestehen, den Markt in ... vom Stammhaus aus weiter zu entwickeln und zu betreuen. Die Vergütung wird entsprechend Ihrem Verantwortungsbereich und den damit verbundenen Anforderungen unter Berücksichtigung der üblichen Gepflogenheiten unseres Hauses festgelegt werden."

 

5.3 Weisungsbefugnis/Unterstellung/Berichtsweg

Aus dem Entsendungsvertrag sollte sich klar und deutlich ergeben, welchem Stammhausmitarbeiter der Expatriate unterstellt wird, wessen Weisungen er zu befolgen hat und wem er regelmäßig berichtet. Diese Regelung hat nicht nur klarstellende Funktion, sondern ist auch gerade in dem Fall eines Auslandsaufenthaltes bei einer fremden Gesellschaft, der durch ein eigenes Dienstverhältnis definiert ist, von rechtsbegründender Bedeutung.

Formulierungsvorschlag
"Der / die Mitarbeiter/in untersteht in disziplinarischer Hinsicht dem / der (Geschäftsführung), erhält aber seine / ihre fachlichen Weisungen von ... Er / sie berichtet in regelmäßigen Abständen von drei Monaten an die (Geschäftsführung) unmittelbar."

 

5.4 Das Gehaltssystem/Sachvorteile

Im Bereich der Auslandsentsendung ist der Bereich möglicher Gehaltsbestandteile und Sachvorteile äußerst komplex. Es gibt bereits unterschiedliche Versuche einer vollständigen und numerischen Erfassung denkbarer Vergütungspositionen, die jedoch meines Erachtens nicht mehr überschaubar sind. Bei der Definition einer Gehalts- und Sachvorteilspolitik sind zwei unterschiedliche Ansätze voneinander zu unterscheiden.

1. Man definiert eine für alle Mitarbeiter - unabhängig davon, in welches Tätigkeitsland sie entsandt
     werden
    - allgemein geltende Vergütungspolitik;

2. man entwickelt eine Vergütungspolitik auf der Grundlage des im Tätigkeitsstaat geltenden
    Steuerrechts unter der Berücksichtigung der damit verbundenen Steuervorteile.

Während die Politik unter 1. bei Großunternehmen eher von Bedeutung ist, um eine einheitliche Darstellung für alle Unternehmensmitarbeiter zu erreichen, bietet sich der zweite Weg gerade bei mittleren und kleineren Unternehmen an, die auf diese Weise steuerliche Gestaltungsmöglichkeiten wirtschaftlich sinnvoll ausnutzen können. Die mit den beiden Alternativen verbundenen Denkansätze führen in der Praxis zu völlig unterschiedlichen Vorgehensweisen bei der Gestaltung. Nachfolgend werden akzentuierte Schwerpunkte einer Vergütungspolitik mit ihren wesentlichen Inhalten dargestellt. Auch diese Darstellung beinhaltet keinen Anspruch auf Vollständigkeit.

Bei der Definition von Gehaltsbestandteilen im klassischen Sinne sind folgende Regelungskomplexe notwendigerweise zu berücksichtigen:

1. die Anreizfunktion,
2. der Nachteilsausgleich,
3. Leistungsbezogenheit,
4. Internationaler Vergleich,
5. Sachvorteile,
6. Definition einiger Gehaltsbestandteile.

Anreizfunktion durch Mobilitätsprämie
Vielfach ist gerade ein Mitarbeiter mit einer bestimmten fachlichen Qualifikation für die Auslandposition besonders geeignet. Für die Motivation qualifizierter Mitarbeiter bietet sich erfahrungsgemäß ein reizvolles Gehalt an. Bei welchem Betrag die Anreizschwelle überschritten wird, ist von Fall zu Fall unterschiedlich. Der Anreiz kann durch eine Mobilitätsprämie geschaffen werden, die in der Regel jedem Mitarbeiter gewährt wird, der die Bereitschaft zu einem Auslandsaufenthalt mit sich bringt. Die Höhe dieses Vergütungsbestandteile ist eine Frage der Firmenpolitik.

Nachteilsausgleich als "Trostpflaster"
Ein Nachteilsausgleich ist für Tätigkeitsstaaten erforderlich, die aufgrund von klimatischen, politischen, kulturellen und wirtschaftlichen Entwicklungen wenig attraktiv sind. Diese Nachteile werden auch als Hardship bezeichnet. Besonders in diesem Bereich gibt es eine Vielzahl von denkbaren und angewandten Gestaltungsmöglichkeiten. Gemeinsam ist diesen Systemen der Ansatz einer Ländereinteilung. Zur erleichterten Orientierung wird hierzu ein knapper Überblick dargestellt. Bei einem kurzfristigen Aufenthalt im Rahmen einer Dienstreise bis zu drei Monaten oder bis zu einem Auslandsaufenthalt bis zu 183 Tagen lässt sich ein vertretbarer Nachteilsausgleich durch die steuerlich anerkannten Sätze für den Verpflegungsmehraufwand und die Übernachtung bei ein- und mehrtägigen Dienstreisen herstellen. Bei Auslandsaufenthalten, die über diesen Zeitpunkt hinausgehen, verwendet man Sinnvollerweise die Indices der BfAI (Bundesstelle für Außenhandelsinformationen in Köln) oder der Lufthansa. Im Übrigen erscheint jedoch gerade vor dem Hintergrund der starken Europäisierung auch die folgende Systematik deutliche Akzente zu setzen:

Gestaffelter Nachteilsausgleich
Ausgehend von der Bundesrepublik Deutschland als Entsendungsstaat herrscht in den europäischen Staaten ein überwiegend anerkanntes hohes Maß an Lebensqualität. Das außerhalb von Europa liegende übrige Ausland ließe sich in Industrieländer und Entwicklungsländer unterteilen. Der Nachteilsausgleich wäre insofern dreistufig zu gestalten, wobei die EU-Staaten die unterste Stufe, die Industrieländer die zweite Stufe und die Entwicklungsländer die oberste Stufe darstellten. Ein neuer Gedanke im Zusammenhang mit dem Nachteilsausgleich ist, dass sich ein Expatriate im Verlauf seines Auslandsaufenthaltes an die veränderten Umstände anpasst, so dass die Höhe des Nachteilsausgleichs mit zunehmender Aufenthaltsdauer im Tätigkeitsstaat verringert werden kann.

Leistungsbezogene Vergütungsbestandteile
Auch die Tätigkeit in einem fremden Staat kann unter leistungsbezogenen Gesichtspunkten honoriert werden. Für diesen Bereich stehen eine Reihe von Zielvereinbarungen zur Verfügung, die tätigkeitsbezogen, bereichsbezogen, mitarbeiterbezogen, umsatz- oder wirtschaftlichkeitsbezogen sein können. Während gerade der leistungsbezogene Anteile eines Gehaltes zu Beginn eines Auslandsaufenthaltes eher gering sein wird, weil erfahrungsgemäß nur geringe Gestaltungsspielräume vorhanden sind, werden sie im zunehmenden Verlauf erwartungsgemäß ansteigen. Ein Anreiz für die damit verbundenen zusätzlichen Arbeitseinsätze stellen die so genannten Provisionen oder Tantiemen dar. Durch ihre Dynamisierung wird der Nachteil eines bezitabhängigen Nachteilsausgleichs in der Regel mehr als kompensiert.

Ein internationaler Vergleich der Personalkosten auf dem zunehmend enger werdenden Märkten für Expatriates zeigt, dass je nachdem, aus welchem Entsendungsstaat der Mitarbeiter entsandt wird, ganz erhebliche Unterschiede in der Gehaltshöhe bestehen. Bei einer vorausschauenden Definition von Gehalts- und Sachvorteilen kann dieser Aspekt nicht außer Betracht bleiben

Die Sachvorteilspolitik wiederum lässt sich in 5 größere Blöcke unterteilen:
1. Notwendiger Auslagenersatz,
2. Hardshipausgleich,
3. Statusfragen,
4. Incentives,
5. Versicherungspaket.

Was gehört zum Auslagenersatz?
Unter 1. gehören in jedem Fall die Kosten, die durch den Antrag eines Visums, der Aufenthalts- und der Arbeitserlaubnis, ferner evtl. erforderliche Gesundheitstest, beispielsweise in einem Tropeninstitut, entstehen. Des Weiteren gehören die Kostenübernahme für ein bestimmtes Gewicht von Reisegepäck dazu sowie die Flugkosten in dem Tätigkeitsstaat und für Rückflüge aus dem Tätigkeitsstaat, die insoweit dann auch Dienstreisen sind. Haushaltsauflösung / Möbeleinlagerung / Umzugsunternehmen sind weitere finanzielle Belastungen.

Zum Hardshipausgleich gehören der Bekleidungskostenzuschuss plus Reinigung und die Trennungsentschädigung. In den Bereich Statusfragen gehören Housing, PKW, Hauspersonal, Telefon, Handy. In den Bereich Incentives gehört z. B. ein Heimreisebudget.
    
Häufig verwendete Vergütungsbestandteile
    

  • Nettogehaltszusage: Das Nettogehalt wird wie im Inland als Grundvergütung fortgezahlt. Damit werden die zeitlichen Aufwendungen für die übertragene Aufgabe abgegolten. Im Gegensatz zur Bruttogehaltszusage wird das Nettogehalt unter Berücksichtigung von persönlichen Steuervorteilen ermittelt, so dass keinesfalls eine Verschlechterung zu befürchten ist.
  • Funktionszulage: Eine Zulage, die an die Voraussetzung einer erweiterten Aufgabe und die damit im Ausland verbundenen Schwierigkeiten gekoppelt ist.
  • Auslandszulage: Sie ist ein finanzieller Anreiz, um in einen bestimmten Staat zu gehen. Manchmal wird sie aber auch als spezifischer Länderausgleich verstanden.
  • Gefahrzulage: Wird in einigen Staaten, die politisch instabil sind, gewährt.
  • Bekleidungskostenzuschuss: In Gegenden mit einem ungewohnten und harten Klima, wo eine besondere Kleidung erforderlich ist.
  • Housing: Das Mietkostenniveau verändert sich ständig überall auf der Welt. Der Trend geht von einem Mietkostenzuschuss weg zu einer vollständigen Erstattung der Housingkosten. Inzwischen gibt es einige Indizes für Mietkosten. Es ist eine Frage der Firmenpolitik, ob dem Expatriate ein Haus zur Verfügung gestellt wird. Im Fall einer Familienmitnahme werden häufig Zuschüsse mit einem Höchstbetrag gewährt.
  • Einrichtungspauschale: Für Mobiliar, das am Einsatzort gekauft werden muss.
  • Kaufkraftausgleich: Der Kaufkraftausgleich ist ein Zuschuss zu den Lebenshaltungskosten, um Preis- und damit verbundene Wertunterschiede im Gastland auszugleichen. Eine regelmäßige Überprüfung des Zuschusses ist empfehlenswert. Vergleichsmaßstab sind häufig die Indizes verschiedener Beratungsfirmen. Der Kaufkraftausgleich ist nach deutschem Steuerrecht innerhalb der vorgeschriebenen Grenzen steuerfrei.
  • Wechselkursschwankungen: Um den finanziellen Nachteil einer instabilen Währung auszugleichen, werden Paritäten festgeschrieben, so dass die Schwankungen innerhalb eines bestimmten Rahmens nivelliert werden können. Häufig wird dann auch ein Teil des Gehaltes in EURO, der andere Teile in der Landeswährung ausgezahlt.

 

5.5 Die Sozialversicherungspflicht

Sozialversicherungspflicht klären!
Bei einer Auslandsentsendung stellt sich die Frage, ob weiterhin Beiträge in die deutsche Sozialversicherung zu entrichten sind oder in staatliche Versicherungen des Tätigkeitsstaates oder ob sogar Beiträge sowohl in die deutsche als auch in die ausländische zu entrichten sind, also eine doppelte Zahllast entsteht. Diese Fragen können nicht allgemeingültig beantwortet werden. Die Antworten sind einerseits von der Vertragsgestaltung und andererseits von zwingenden gesetzlichen Regelungen abhängig, die sowohl aus dem deutschen Rechtskreis als auch aus dem ausländischen Rechtskreis entstammen können. Mit einigen Staaten wurden so genannten Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen, die dem Zweck dienen, eine zweifache Beitragserhebung zu vermeiden. Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die EWG VO 1408/71. Außerhalb der EU gibt es weitere zwischenstaatliche Abkommen, die zu beachten sind. Sachdienliche Hinweise geben die Sozialversicherungsträger.

Verträge, die eine jederzeitige Versetzung des Mitarbeiters vorsehen, unterliegen seit dem Urteil des BAG vom 26. Juli 1995 einem Kostenrisiko, wenn sie keine ausdrückliche und eindeutige Regelung über die Rückumzugskosten enthalten, wenn der entsandte Mitarbeiter zurückgerufen wird oder auf Verlangen des Arbeitgebers versetzt wird.

Eine bisher typische und pauschale Regelung war, dass die Umzugskosten durch den Arbeitgeber erstattet wurden. Für den Fall einer Kündigung des Dienstverhältnisses wurde häufig klargestellt, dass die Rückumzugskosten nicht erstattet wurden, zumal die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers in diesem Zeitpunkt erloschen ist.

Aus dieser pauschalen Regelung hat das BAG unter Zuhilfenahme des Grundsatzes von Treu und Glaube gefolgert, dass auch die Rückumzugskosten erstattungspflichtig sind. Und zwar selbst dann, wenn der Arbeitsplatz am Entsendungsort wegfällt und der betroffene Mitarbeiter aus diesem Grund kündigt. Eine Erstattungspflicht entsteht demnach nur dann nicht, wenn sie ausdrücklich vertraglich ausgeschlossen wird.

 

5.6 Besteuerung des Einkommens

Doppelbesteuerungsabkommen beachten!
Bei der Entsendung stellen sich die Fragen, welchem Staat das Besteuerungsrecht auf das Einkommen zusteht oder ob sowohl im Tätigkeitsstaat als auch im Entsendungsstaat Einkommensteuern zu entrichten sind. Diese Fragen werden durch die so genannten Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) beantwortet. Sie dienen dem Zweck, eine doppelte Besteuerung des Einkommens zu vermeiden. Dabei sind unterschiedliche Voraussetzungen zu beachten.

Allgemein steht dem Staat das Besteuerungsrecht auf Arbeitseinkünfte aus nichtselbstständiger Tätigkeit zu, in dem der Arbeitnehmer seinen Wohnsitz hat und in dem er sich für gewöhnlich zur Verrichtung seiner Tätigkeit aufhält.

Der Arbeitgeber ist zur Einbehaltung und Abführung der Einkommensteuer gesetzlich verpflichtet.

Der Anknüpfungspunkt für die Steuerpflicht ist das Wohnsitzprinzip bzw. der gewöhnliche Aufenthaltsort, §§ 1 EStG, 8, 9, AO. Danach ist jeder In- oder Ausländer, der in der BRD wohnt und hier sein Einkommen bezieht, steuerpflichtig. Man spricht hier auch von der unbeschränkten Einkommensteuerpflicht. Eine beschränkte Einkommensteuerpflicht besteht in der BRD, wenn der Wohnsitz ins Ausland verlagert worden ist. Ausnahmen bestehen, wenn der Mitarbeiter seine Familie in der BRD bis zum Zeitpunkt der Familienzusammenführung zurücklässt. Dann besteht eine unbeschränkte Einkommensteuerpflicht. Diese Steuerpflicht besteht auch, wenn der Arbeitnehmer das Ergebnis seiner außerhalb des Geltungsbereiches des EStG ausgeübten Tätigkeit dem inländischen Arbeitgeber wirtschaftlich zuführt, indem er sich für den Arbeitgeber nutzbar macht und das Einkommen zu Lasten des inländischen Arbeitgebers gezahlt wird. Das ist der sogenannte Verwertungsbestand des § 49 Absatz 1 Nr. 4 EStG.

Eine Ausnahme von dem Besteuerungsrecht der BRD auf das gesamte Einkommen entsteht im Fall eines DBA. Dann geht das Besteuerungsrecht auf den Tätigkeitsstaat i. d. R. nach 183 Tagen über, und der Arbeitnehmer ist mit seinen anderen Einkünften in der BRD beschränkt steuerpflichtig. Das Besteuerungsrecht geht unter Umständen bereits nach wenigen Tagen auf den Tätigkeitsstaat über, wenn die Voraussetzungen des so genannten Betriebsstättenvorbehaltes erfüllt sind; vgl. Artikel 15 OECD Musterabkommen, der in der Regel in Artikel 15 eines jeweiligen DBA übernommen worden ist.

Bei einer unbeschränkten Steuerpflicht im Inland hat der Arbeitgeber das Welteinkommen einschließlich der geldwerten Vorteile des Mitarbeiters zu erfassen, die Steuern einzubehalten und an das Finanzamt abzuführen. Soweit nur eine beschränkte Steuerpflicht besteht, sind DBA oder der Auslandstätigkeitserlass (ATE) und darüber hinaus die Vorschriften des Tätigkeitsstaates zu berücksichtigen. Hier sind häufig geldwerte Leistungen steuerfrei. Dies ist im Einzelfall immer zu überprüfen. Diese Angaben sind in jedem Fall in das Lohnkonto aufzunehmen. Zur Absicherung der Wohnsitzfrage kann ein Testat des Wohnsitzfinanzamtes des Mitarbeiters eingeholt werden.

Die Steuerfragen gestalten sich umfangreicher, wenn mit dem Tätigkeitsstaat kein DBA vereinbart worden ist. Die Rückfrage bei einem versierten Fachmann ist ratsam.